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« A été » : les quatre petites lettres qui désarment Hadopi

Le clairon se transforme en pipeau

Dans un billet particulièrement bien étayé, la Quadrature du net vient faire le point sur le dossier Hadopi. Alors que par monts et par vaux, le secrétaire général de l’autorité tout comme le ministère de la Culture, claironnent que la riposte va commencer, de nombreux couacs cassent la cavalcade.

On ne reviendra pas sur les décrets dont l’application est une superbe cacophonie, entre les recours de FDN et les critiques des FAI qui attendent que soient pris en charge leurs coûts. La Quadrature met plutôt l’accent sur une plaie toujours béante, surinfectée, le principe même de ce texte, le défaut de sécurisation.

marais toubon walter

L’initiative citoyenne rappelle que depuis Hadopi 2, « il appartiendra à l’accusation de prouver l’infraction d’absence de sécurisation de l’accès internet, puni par une contravention de cinquième classe pour négligence caractérisée. En d’autres termes, ce sera au parquet d’apporter des preuves que l’internaute pris dans les filets de Trident Media Guard n’avait pas mis en œuvre un quelconque moyen de sécurisation ».

Le défaut de sécurisation est en effet un élément constitutif de l’infraction de négligence caractérisée et il reviendra à l’accusation de démontrer son existence à un stade ou l’autre de la procédure. Et peu importe que l’abonné ait ou non installé un logiciel de sécurisation labellisé. Le déroulement hoquetant d’Hadopi 1 et 2 a fait qu’aujourd’hui, l’installation d’un tel software pourra donc ne pas suffire à l’abonné pour démontrer son innocence. Pourquoi ? Car juridiquement l’installation d’un tel logiciel labellisé n’est pas dans les éléments constitutifs de l’infraction. « Il n’y a pas de lien dans la loi entre l’envoi des mails et la labellisation des moyens de sécurisation » nous confiait Mireille Imbert Quaretta, présidente de la CPD, en marge d'une conférence de presse à la Hadopi.

Du coup, la Quadrature recommande de ne pas installer ce système puisque « celui-ci ne disculpe pas automatiquement l’internaute – présomption d’innocence oblige – mais, au contraire, il pourrait fournir des éléments de preuve à l’accusation ». La désactivation du logiciel devrait en effet être « consignée dans un journal inviolable et non modifiable par l’internaute, que seul un tiers de confiance pourrait rendre lisible ». Un tel journal est en effet déjà prévu par le Pr Riguidel, celui à qui la Hadopi a confié la mission de plancher sur la sécurisation et le filtrage (p.27 du document).

hadopi journal

Alors ? « Les seuls éléments de preuve que l’Hadopi pourrait fournir au parquet seraient les propres aveux de l’internaute incriminé ou le relevé d’adresse IP horodaté, recueilli par TMG ». Notre actualité ce matin a encore montré combien cette horodatage à distance était fragile, du coup, « on ne voit pas bien, en l’absence de toute enquête supplémentaire, comment ceux-ci seraient suffisamment solides pour établir la culpabilité des internautes. À moins, d’aveux des internautes en personne ou des « mouchards filtrants » qu’ils auraient eu la saugrenuité d’installer ».

Un serpent, une queue, des dents

C’est à ce stade que le billet lumineux de la Quadrature du Net mérite une attention encore plus grande. Elle montre, selon l’expression de l’initiative, comment le serpent se mord vicieusement la queue.

Pour envoyer un avertissement, l’Hadopi doit demander aux FAI les coordonnées des abonnés dont l’adresse IP a été repérée par la société TMG. Depuis le décret du 26 juillet 2010 relatif à la procédure, l’article R331-37 du Code de la propriété intellectuelle impose aux FAI de communiquer les données nominatives d’un abonnement qui « a été utilisé à des fins de » contrefaçon.

hadopi a été

Ce petit bout de phrase est fondamental. « Partout ailleurs, dans les lois Hadopi 1 et Hadopi 2, dans les décrets d’application (….) lorsqu’une éventuelle infraction est mentionnée, elle est toujours bien qualifiée de « susceptible ». Implicitement, cette infraction ne devient avérée que lorsqu’une décision de justice l’a établie ». CQFD.

Résultat ? « La loi pénale étant d’interprétation stricte, l’article R331-7 CPI ne peut être compris que comme obligeant les FAI à fournir à l’Hadopi les coordonnées d’un abonné qu’une fois qu’il aura été établi qu’une contrefaçon avait eu lieu et l’implication de l’accès Internet d’une personne particulière ». Ouille.

Sale contretemps pour les amateurs de traitement de masse.

Problème de taille numéro 2 : la Hadopi ne constate pas la matérialité des infractions. On sent rapidement le mauvais vent soufflant rue du Texel.

La Loi Hadopi 2 à l’article L331-21-1 CPI, précise que les membres de la Commission de protection des droits « peuvent constater les faits susceptibles de constituer des infractions ».

hadopi susceptible infraction

La Quadrature rebondit : « En aucun cas, l’Hadopi n’a le pouvoir de juger de la matérialité d’une contrefaçon, ni que celle-ci a été opérée via l’accès Internet d’une personne particulière. Le ferait-elle qu’il y aurait tout lieu de dénoncer la présomption de culpabilité dont elle ferait alors preuve ». Présomption qui fut torpillée lors d’Hadopi 1 par le Conseil constitutionnel. Re-ouille.

La machine Hadopi se retrouve du coup grippée par le pont que tente de dresser le ministère de la Culture, entre contrefaçon et négligence caractérisée. « L’artifice, employé dès l’origine des lois Hadopi et consistant à punir non l’acte de contrefaçon, mais la non-sécurisation de l’accès Internet par lequel cette dernière aurait été opérée, cet artifice tombe à l’eau. Car dans tous les cas, la contrefaçon doit être prouvée et établie. De même, il doit être prouvé et établi que l’accès Internet d’une personne particulière a été utilisé lors de la commission de cette contrefaçon. Sinon, il ne peut être imputé un manquement à l’obligation de sécuriser son accès Internet. L’absence de sécurisation découle en effet de la constatation qu’une contrefaçon a été commise via cet accès Internet. Et seul un juge peut établir ces faits, d’après les preuves apportées par le parquet ou par les représentants des ayants droit lors d’une procédure civile ».

« A été utilisée » ; un critère très susceptible

En clair : pour qu’il y ait défaut de sécurisation, il faut démontrer en amont que la ligne « a été utilisée » pour des actes de contrefaçon, et non pas seulement « pour des faits susceptibles » d’être qualifiés comme tel. Et voilà comment les ayants droit vont devoir avoir recours à quantité de procédures en contrefaçon pour armer convenablement le système Hadopi de vraies cartouches qui font peur, et non des balles à blanc.

Conclusion de LQN : « Le Conseil constitutionnel avait autorisé le traitement automatisé reliant les coordonnées d’un internaute à une contrefaçon que dans la mesure où l’Hadopi intervenait préalablement à une action en justice. Mais la contravention de négligence caractérisée pour non-sécurisation de son accès Internet ne peut être prononcée que suite à la réitération d’un acte pour lequel l’Hadopi a déjà envoyé une recommandation. Par conséquent, le simple fait pour l’Hadopi d’envoyer un avertissement fait grief et est partie intégrante à la procédure judiciaire. Ce qui serait contraire à la décision du Conseil constitutionnel, si une décision de justice n’a pas autorisé préalablement cet envoi d’avertissement ».

(Sur ce même thème on pourra relire l'excellent billet de Maitre Eolas.)
Marc Rees

Journaliste, rédacteur en chef

Publiée le 06/09/2010 à 15:49

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Il y a 208 commentaires

Avatar de francois-battail INpactien
francois-battail Le lundi 6 septembre 2010 à 16:48:46
Inscrit le lundi 14 novembre 05 - 1874 commentaires
Bravo à LQDN pour avoir décompilé complètement Hadopi et ses dépendance et trouver toutes ces failles ^^
Dire que des hackers sont plus calés en droit qu'une bonne partie de nos legislateurs qui bien souvent sont aussi avocats d'affaire dans la vie réelle


maitrecapello.gif
Avatar de Zergy INpactien
Zergy Le lundi 6 septembre 2010 à 16:48:52
Inscrit le jeudi 30 juin 05 - 7821 commentaires
Avatar de xtrium INpactien
xtrium Le lundi 6 septembre 2010 à 16:49:12
Inscrit le vendredi 4 juillet 08 - 818 commentaires
Ahah, c'est absolument génial, bravo à Marc et LQDN, et aussi à Gwenladar.

@Commentaire_Supprime : ce que tu soutiens depuis le début se montre de plus en plus vrai : cette loi ne sera jamais appliquée, c'est juste pas possible. T'es un visionnaire



Edité par xtrium le lundi 6 septembre 2010 à 16:49
Avatar de BloodyAngel INpactien
BloodyAngel Le lundi 6 septembre 2010 à 16:50:03
Inscrit le lundi 23 mai 05 - 622 commentaires
Pas une heure sans une news Hadopi sur pci (et je parle même pas des news sans aucun rapport où on arrive quand même à en parler)
+
"Trop d'informations tue l'information"
=
mega.gif Marc travaille pour le ministère.

Il n'empêche que ça devient gavant. Faites des dossiers récapitulatifs, pas 10 news par jour.
Avatar de Eglantyne INpactienne
Eglantyne Le lundi 6 septembre 2010 à 16:50:27
Inscrite le jeudi 9 juillet 09 - 3082 commentaires

Pour te donner un exemple, une récente loi a été votée pour créer un nouveau délit d'inceste. Un inceste ne peut donc plus être qualifié d'agression sexuelle (éventuellement sur mineur) mais d'inceste. Soit. Sauf que les législateurs ont oublié d'associer une peine à ce délit. Oups.


Un délit sans peine?

Mais servent à quoi, ces gaspilleurs d'oxygène??

Avatar de Commentaire_supprime INpactien
Commentaire_supprime Le lundi 6 septembre 2010 à 16:50:47
Inscrit le vendredi 31 octobre 08 - 27132 commentaires
Eric Walter annonce sur twitter un communiqué à venir de la part de la Hadopi.


(pour rappel : Twitter : le compte PCI, mon compte)


En clair, on va au Walter pour le voir défendre cette merde alors que le plus simple aurait été de tirer la chasse dessus...

-------------- pas tout de suite, je suis trop juste avec la pointeuse, merci ! ------------> []
Avatar de francois-battail INpactien
francois-battail Le lundi 6 septembre 2010 à 16:50:55
Inscrit le lundi 14 novembre 05 - 1874 commentaires

Oui, en tant que juridiction compétente dans tout ce qui est problèmes législatifs. Il me semble même que c'est inscrit dans la constitution, cette possibilité d'auto-saisine, à vérifier.


Non. Il faut qu'il soit saisi dans les formes sur le texte, mais après il peut regarder les dispositions qui ne figurent pas dans le recours.
Avatar de tekkeitserktok INpactien
tekkeitserktok Le lundi 6 septembre 2010 à 16:51:22
Inscrit le mardi 22 mai 07 - 360 commentaires
Merci Marc, on t'aime (ainsi que tous les rédacteurs de PCI)
Avatar de Pr. Thibault INpactien
Pr. Thibault Le lundi 6 septembre 2010 à 16:51:25
Inscrit le mardi 23 mars 10 - 1334 commentaires
C'est incroyable comment certains peuvent disserter à l'infini sur des textes qui ne sont pas encore en application... Vous prenez n'importe quel texte de loi il sera possible de lui faire dire ce qu'on veut, c'est le boulo des avocats d'ailleurs, mais après celui qui a le dernier mot c'est le juge, et le juge actuellement on ne sait pas du tout ce qu'il va dire, et on ne le saura probablement pas avant quelques années le temps que ça arrive jusqu'à la Cour de cassation.

Vous vous lancez dans des débats sur la portée de l'expression "a été utilisée" alors qu'au final le juge dit un peu ce qu'il veut, parfois il se détache carrément du texte en adoptant une interprétation contra legem, ce n'est pas si rare que ça.

Petite démonstration. Article 931 du Code civil:
Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité.

La disposition est claire, non ambigüe, "toutes" les donations doivent être passées devant notaire. Pourtant la jurisprudence admet le don manuel quand celui-ci ne dépasse pas certaines sommes fixées par les usages (le juge l'écrit régulièrement noir sur blanc dans ses décisions). La loi oblige à passer devant le notaire, le juge n'applique pas la loi et tolère le don de main à main, vous imaginez un peu s'il fallait passer devant le notaire à chaque fois que votre grand mère vous donne 50€ pour votre anniversaire?...

Voila, c'est ça la réalité du droit, un gros foutoir qui fonctionne tant bien que mal de manière empirique, malheureusement avec l'inflation législative qu'on connait en ce moment ça ne fonctionnerait pas autrement, le juge est bien obligé de composer avec les dois mal rédigées, des électrons législatifs, des lois tombées en désuétude, etc.

Bref, perso je dis attendons de voir ce que va donner l'application de l'HADOPI, pour le moment je pense qu'il faut critiquer la perversité du système plutôt que de tenter de chipotter sur les termes de textes législatifs qui au final dépendent totalement de l'interprétation des juges.
Avatar de Askrin INpactien
Askrin Le lundi 6 septembre 2010 à 16:52:53
Inscrit le mardi 13 novembre 07 - 1906 commentaires
Phénoménal, hallucinant, trop fort

C'est plus une usine à gaz à ce niveau (je sais même pas si un mot existe pour le decrire d'ailleurs) mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif mdr2.gif
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