Quand y aura-t-il « négligence caractérisée » ? Quand l’adresse IP de son abonnement aura été repérée en plein échange illicite. Ce sont les agents de l’Hadopi ou les milices des ayants droit qui auront le pouvoir de constater ces échanges en « flashant » l’adresse IP. L’abonné sera alors placé dans une situation peu confortable : il recevra un mail lui révélant l’existence de ce PV et on lui demandera de prendre les mesures qui s’imposent. Si son IP est encore flashée, on passera à une lettre recommandée. En cas de nouvelle récidive, le dossier sera ficelé et atterrira sur le bureau du juge qui devra décider s’il y a « eu négligence caractérisée ». Cette procédure se fera sans débat contradictoire à un rythme soutenu (50 000 décisions par an).

Frédéric Mitterrand, qui a fait ses premiers pas parlementaires, a expliqué là-dessus que « le juge appréciera le cas et tiendra compte des circonstances : son appréciation ne sera pas la même selon que l'abonné aura pris ou non les précautions élémentaires pour sécuriser son accès à internet et selon qu'il exerce ou non une autorité sur l'auteur de l'infraction ». Suffira-t-il à l’abonné de dire et démontrer que le piratage vient d’un tiers, pour se dédouaner ? On sait que le juge constitutionnel a estimé qu’il y avait là une présomption de culpabilité illicite et si telle est la pensée du ministre de la Culture, ce dernier se trompe. Reste la mention des « précautions élémentaires ».

Des précautions pas si élémentaires

C’est là que le logiciel de sécurisation fait son apparition. Ce logiciel, dont jamais le gouvernement n’a voulu donner le moindre détail à la représentation nationale, protège l’ordinateur contre l’abonné. Une première.

Michel Thiollière, rapporteur auprès de la commission des affaires culturelles, a expliqué hier que « la négligence sera caractérisée si l'abonné, après plusieurs avertissements par la Hadopi dont une mise en demeure par lettre recommandée, n'a toujours pas sécurisé son accès à internet. Je rappelle d'ailleurs que nous avons introduit dans la loi Hadopi 1 une disposition qui permet à la Haute autorité de labelliser des logiciels permettant de sécuriser l'accès à internet : un abonné muni d'un tel logiciel sera prémuni contre tout risque ».

On voit donc l’importance de ces lignes de code dans le jeu de la responsabilité : le bon père de famille ira courir à la FNAC pour acheter ce logiciel et l’installer sur sa machine pour se couvrir de toute mise en cause. Problème : que fait ce logiciel très exactement ? Va-t-il filtrer protocolairement les réseaux P2P ? Va-t-il servir de socle à un futur filtrage des contenus à la volée ?

Souvenons-nous que dans l’esprit d’un des architectes de ce texte, il y aura un jour une liaison entre les outils de sécurisation, le filtrage et le dépôt légal des œuvres. L’aveu nous avait été fait par Olivier Henrard, alors juriste d’Albanel, devenu directeur adjoint de Frédéric Mitterrand.  Le dépôt des œuvres légales est étudié tant bien que mal par une mission confiée au professeur Pierre Sirinelli dans le CSPLA. Elle vise à inciter les créateurs à déposer leurs œuvres afin qu’elles soient marquées par un tatouage numérique.

La négligence sera d'utiliser Linux

Hier la sénatrice Mme Marie-Christine Blandin expliqua : « la non-négligence, c'est utiliser un certain logiciel, un certain type de pare-feu et d'antivirus. Demain, la négligence sera d'utiliser Linux ou tout logiciel libre autre que ceux d'une grande multinationale ! » Pour faire bonne mesure, Franck Riester, rapporteur à l’Assemblée nationale et Christine Albanel s’étaient en effet opposés à ce que ce logiciel de sécurisation soit impérativement gratuit et interopérable (notre actualité). Si vous avez une vieille version de Windows ou une distribution Linux un peu trop exotique avec laquelle le logiciel de sécurisation n’est pas interopérable, vous n’aurez aucun moyen d’échapper aux mâchoires de cette procédure et à la suspension éventuelle plombée de 1500 euros d'amende. Merci Hadopi.

Et la déclaration sur l'honneur ?

Quoi que... Dans ses observations au conseil constitutionnel, le gouvernement sentant le vent mauvais avait expliqué « qu’il sera par exemple possible à l'abonné de produire le dépôt d'une plainte pour intrusion à son domicile, ou tout élément établissant son absence à l'heure où l'acte incriminé a été constaté. Mais le gouvernement est aussi d'avis qu'il sera également possible à l'abonné, à défaut d'autre élément probant à sa disposition, de se borner à produire une attestation sur l'honneur déclinant sa responsabilité, sous réserve de l'éventuel engagement de poursuites pénales en cas de mensonge ». Curieusement, le dynamique Frédéric Mitterrand n’a pas fait mention de cette fameuse déclaration sur l’honneur hier.