(première publication hier soir à 22h31)

Nos confrères de la Tribune révèlent dans leur édition de mardi une énième gifle infligée au gouvernement sur sa politique anti-piratage sur Internet. Le « Projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet » dit Hadopi 2 a été soumis à l’avis du Conseil d’État, comme son prédécesseur. À nouveau, le juge administratif a soulevé plusieurs points d’inconstitutionnalité. Le massacre continue donc...

D’abord, un bref rappel : avant son passage devant le Parlement, le projet Création et Internet avait été déjà soumis au Conseil d’État pour avis. Là, le juge administratif avait été très critique contre ce texte... qui fut finalement décapité par le juge constitutionnel le 10 juin dernier. La principale cause d’inconstitutionnalité concernait le fait pour une autorité indépendante d’infliger une sanction attentatoire à la liberté d’information et de communication, dont l’accès internet est une brique essentielle. Autre source de critiques, l’existence d’une présomption de culpabilité interdite en droit français.

Du coup, le gouvernement a été contraint de trouver une solution de rafistolage avec un nouveau projet de loi, celui relatif « à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet » pris en main par MAM cette fois. Rédigé dans l’urgence, le projet a donc repassé son examen devant le Conseil d’État (CE) encore saisi pour avis, afin de préparer son passage devant le Parlement dès le 8 juillet.


Problème, là encore, la juridiction administrative a soulevé des risques d’inconstitutionnalité. Ils ont été pointés, « mais le gouvernement est passé outre » note la Tribune !  Les critiques ont été ciblées par le rapporteur du texte devant le "CE".

Selon lui, existe d’abord un risque d’atteinte à la séparation des pouvoirs, pas moins. Pourquoi ? Dans la procédure du projet de loi, il est bien prévu l’intervention du juge pour couper l’accès Internet de l’abonné. Problème : la procédure choisie, l’ordonnance pénale qui a la faveur du gouvernement, réduit l’intervention judiciaire à un simple rôle quasi administratif, sans aucun débat. Il reçoit un dossier préparé, instruit, etc. par l’Hadopi laquelle sera chargée aussi de notifier la décision au FAI. Un juge pour du beurre, pour faire joli. « Pour le rapporteur du Conseil d’État, les garanties apportées par le juge sont donc réduites à portion congrue, ce qui pourrait porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs » note la Tribune.

Mais ce n’est pas tout : le rapporteur souligne que les peines sandwich (amende de 300 000 euros, peine de prison de 3 ans de prison et la suspension) qui s’ajoutent les unes aux autres dans Hadopi 2 pourraient ne pas être proportionnées.

Enfin, c’est surtout l’article 3 qui a soulevé les critiques les plus sèches et pourrait conduire au torpillage dans les règles de l’art. Cet article ouvre un pont en or au pouvoir réglementaire. Il dit que le pouvoir réglementaire peut prévoir une contravention de 1500 euros majorée d’une suspension d’internet durant un mois. La loi transmet donc sa compétence au pouvoir réglementaire en permettant au gouvernement de prévoir un couple amende + suspension. Cela tombe bien, un projet de décret existe pour punir l’abonné qui aura par négligence laissé quelqu’un commettre une contrefaçon sur sa ligne. Nous le disions d’ailleurs, la véritable Hadopi 2 se trouve dans ce décret secret, non dans le projet de loi qui sera discuté cet été qui n’est qu’un leurre...

Or, le Conseil d’État se demande si ce renvoi au pouvoir réglementaire et contraventionnel est bien conforme. Depuis 1999, le Conseil constitutionnel admet que le détenteur d’un véhicule flashé paie une contravention par défaut. C’est une « présomption de culpabilité » qui est acceptée parce que le titulaire de la carte grise peut toujours y échapper en rapportant des indices « vraisemblables » pour démontrer que l’auteur de l’excès de vitesse, ce n’est pas lui. C’est le critère de l’imputabilité qui peut être renversé (non irréfragable).

Cette présomption est « exceptionnelle » dit le juge constitutionnel qui la cantonne aux contraventions et surtout exige que « les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ». Pour parler clairement, M.Dupont pourra toujours démontrer que son véhicule a été volé ce jour-là, ou qu’il était lui-même en vacances ou en voyage en train, etc. Bref, qu’il ne pouvait être au volant de son véhicule.

Or, suspendre un accès internet parce que quelqu’un a téléchargé du contenu illicite est une autre paire de manches. Comme le relève la Tribune, le Conseil constitutionnel a lui-même souligné qu’« il n’est pas besoin d’entrer dans le débat technique (...) pour constater qu’il est autrement plus difficile, pour un internaute, de savoir et, a fortiori, de démontrer que son accès à internet est utilisé à son insu, que, pour le propriétaire d’un véhicule, de savoir que ce dernier a été volé… Il n’y avait pas d’équivalence possible dans la « vraisemblance de l’imputabilité » entre ces deux situations. » (Extrait des notes explicatives) Pour décoder là encore, M.Dupont sera dans l’impossibilité de démontrer son innocence dans le cadre de la sécurisation de son accès.

Ce débat technique n’a pas été approfondi par le Conseil constitutionnel, le 10 juin dernier. Mais comme l'éclaire le blog Authueil, le juge s’est réservé des cartouches : après avoir relevé deux graves défauts de la loi Hadopi, « le Conseil a écrit "sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs", c'est-à-dire qu'il ne s'est pas prononcé sur la question de la constitutionnalité de la suspension. Des sources m'indiquent que c'est par charité que le conseil ne s'est pas prononcé, car il aurait censuré. Il s'est donc gardé des munitions... ».Hadopi 2 pourrait donc être l'occasion d'ouvrir l'armurerie...