Le texte de la loi Création et Internet, qu’on nommait autrefois Hadopi ou Olivennes, est encore au centre d’une actualité qui mérite le détour. Comme tout avant-projet de loi, le texte a été soumis au Conseil d’État pour avis technique et juridique. Le Conseil d’État est la plus haute juridiction administrative, une pépinière de talents et de techniciens du droit. Son intervention est requise pour analyser la qualité juridique du texte et éviter à ses auteurs de prendre un camouflet devant le Parlement.

Sur le texte Création et Internet, celui qui instaure la riposte graduée, le filtrage, etc., la haute juridiction administrative avait rendu sa copie voilà quelques jours, une copie que seul le gouvernement peut choisir de diffuser, ce qu’il ne fit pas. Et pour cause.

Un communiqué très réformateur

La ministre Albanel s’était contentée de publier un communiqué qu’on croyait d’une autre époque :
Des affirmations tambourinées rue de Valois, mais qui sonnaient creux : nous avions eu accès au projet d’avis du rapporteur du Conseil d’État qui n’était pas du tout sur la même longueur d’onde. Finalement, les Echos révèlent aujourd’hui qu’Albanel, en optant pour une simili transparence, n’a pas très exactement éclairé l’opinion, l’industrie des télécommunications, les acteurs du Web, les médias, ou tout simplement les citoyens.

L'avis du Conseil d'État très critique contre l'avant-projet Hadopi

Dans son avis, auquel nos confrères ont eu accès, le Conseil d’État a au contraire « flingué » des pans entiers du texte concocté par le gouvernement en harmonie avec les professionnels. Qu’on en juge :

- Une riposte non graduée, et donc optionnelle et mensongère : le Conseil d’État pointe le texte qui ne prévoit pas l’obligation de gradation dans les mesures mises en œuvre (avertissement par mail, par lettre recommandée, puis suspension de l’accès en cas de défaut de sécurisation de la ligne internet). Chacune de ces étapes demeure facultative et à la discrétion de la Haute Autorité. Cette lacune, énorme, avait été dénoncée dans le passé par les acteurs du Web, mais niée par le ministère de la Culture lorsque nous l’avions contacté.

- De vrais recours contre les décisions de l’Hadopi : les recours contre la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) devront se faire devant l’autorité judiciaire, et non administrative. C’est redonner au garant des droits et libertés fondamentaux, les clefs de ses prérogatives naturelles.

- Une entrée en vigueur repoussée dans le temps : en harmonie avec les vœux de l’Arcep, le C.E. demande à ce que le texte n’entre pas en vigueur immédiatement

- Une suspension d’abonnement réduite en cas de transaction : en cas de transaction (accord entre l’abonné et l’Hadopi), la suspension aura une durée maximale de trois mois, et non six mois comme le prévoyait Albanel.

- Les mesures de filtrage retirées des mains de l'autorité indépendante : le rapporteur du Conseil d’État n’aura finalement pas été désavoué. Le C.E. estime que seule l’autorité judiciaire « peut ordonner toute mesure propre à faire cesser ou prévenir une atteinte au droit d'auteur ou droit voisin, occasionnée par le contenu d'un service en ligne ». En clair, pour porter atteinte à la liberté de communication, la liberté d’information, la vie privée, seul le juge judiciaire, le garant des libertés, est compétent. Et surtout pas une autorité aussi indépendante soit-elle.

L'avis du Conseil d'Etat est un avis non impératif. Le ministère est libre de le suivre, ou pas. Mais après la CNIL, l'Arcep, et maintenant le Conseil d'Etat, voilà un projet de texte qui débute assez mal dans la vie.