De plus en plus de décisions s’attaquent au web 2.0 soit pour des flux RSS pointant vers du contenu illicite, soit pour des digg-like alimentés par les contributeurs. Quelle est votre analyse juridique ? Est-il vraiment concevable d'assimiler ces sites à ceux d'éditeurs ?

La notion même d’édition, qui n’a jamais vraiment été définie juridiquement, est galvaudée et finit par ne plus rien vouloir dire. On ne l’utilise plus que par la négative : qui est éditeur est forcément responsable – coupable de plein droit ! C’est du grand n'importe quoi, car il n’y a pas de responsabilité éditoriale définie dans le droit écrit.

Depuis l’adoption de la LCEN, qui a reposé à plat le droit de la communication, la première question à se poser est la suivante : la personne dont on souhaite impliquer la responsabilité est-elle un hébergeur ? Si oui, on lui applique le régime spécial prévu pour cette catégorie, dont il perd le bénéfice dans le seul cas où il aurait dirigé ou contrôlé le destinataire de son service. Si non, on lui applique le droit commun ou le droit spécial de la presse impliquant dans certains cas une responsabilité de plein droit. C’est tout !

Dans le cas des flux RSS, ce n’est pas de l’hébergement, car il n’y a pas de stockage à la demande d’un destinataire du service. On doit recourir au droit commun tout simplement et prouver, au civil, une faute ou une négligence, un préjudice et un lien de causalité. Il n’y a pas de faute, selon moi, à avoir laissé passer un lien en flux RSS vers un contenu diffamatoire dès lors qu’on a pas la maîtrise du flux. Il n’y a pas non plus de négligence si on a retiré ce contenu promptement sur la demande de l’intéressé. Et inversement.

Que faudrait-il faire pour bien clarifier la position des hébergeurs et des éditeurs ? La LCEN doit-elle être corrigée pour bien fixer les rôles et responsabilités ? Au fond, qu'est-ce qui fondamentalement distingue un hébergeur d’un éditeur ? (Les revenus, l’agencement, l’organisation du site, accès et modification du contenu…)

Qu’on ne touche surtout pas à la LCEN ! Cette loi n’a pas encore suffisamment subi la patine du temps. Elle est, selon moi, bien conçue puisqu’elle prévoit qu’un acteur qui pourrait être considéré comme un hébergeur peut être malgré tout être déchu de son statut lorsqu’elle dirige le destinataire de son service. Si critère « éditorial » il doit y avoir, c’est celui-là : le fait d’avoir le contrôle sur l’auteur d’un contenu. Tel est le cas lorsqu’il existe un lien de subordination (contrat de travail) entre l’hébergeur et le destinataire du service ou que l’un a passé commande à l’autre.

Si cette jurisprudence venait à prospérer, ne peut-on pas l’appliquer aux moteurs de recherches et alourdir leur responsabilité ? En clair : peut-on considérer que Google avec ses résultats soit dans une position similaire à lesPipoles avec ses flux RSS autoalimentés ?

Cette jurisprudence ne prospérera pas, car elle s’apercevra des limites de la logique à vouloir gloser sur une notion inexistante en droit, celle de l’édition. Google est toujours dans une position à risque. Je pense que la jurisprudence se déchaîne sur les acteurs qui ne démontrent pas une réelle volonté de coopérer pour endiguer la propagation de contenus ou d’activités visiblement illicites. Que leur attitude vienne à changer et l’ordre prétorien se montrera plus clément. La LCEN a eu le mérite jusqu’à présent de laisser encore de la place à l’autorégulation. Celle-ci fait son chemin et ne doit pas être stoppée par de nouvelles lois qui viendraient anéantir les bonnes pratiques qui sont actuellement mises en place par nombres d’hébergeurs.

Merci Jean-Louis Fandiari !