Le texte était attendu et promis depuis quelques mois. Le ministre de la Justice a donc signé le 3 janvier la circulaire d’application de la loi DADVSI. Un document (pdf) important à plus d’un titre puisqu’il définit la politique pénale des parquets face à des cas de téléchargements ou de mises à disposition illicite.

 La circulaire rappelle d’abord tout le régime applicable depuis la loi du 2 août, sous tous ses aspects : protection pénale contre les contournements de protection, diffusion de logiciel P2P ou d’informations incitant à l’usage d’un tel logiciel, downloading et uploading de données protégées, etc. Voilà quelques élements d'analyse, avant une étude plus profonde.

Logiciels P2P : quelles sanctions ?

On le sait, la DADVSI torpille l’édition et la distribution des logiciels P2P « les logiciels manifestement destinés à la mise à disposition du public non autorisé d’oeuvres protégées ». La peine est portée jusqu'à trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende.

Le ministre note, avec une jolie lapalissade, que celui qui édite ou distribue un logiciel P2P non conçu ou spécialement configuré pour permettre l’échange de fichiers contenant des œuvres contrefaites ne saurait tomber sous le coup de l’incrimination.

Mais on ne sait pas davantage ce qu’est ou non un logiciel « spécialement conçu » pour l’échange de données protégées. Est-ce un logiciel qui ne contient aucune mesure de filtrage basée sur les DRM ?

Pour les éditeurs concernés, s’il y en a, le ministre recommande « des peines principales hautement dissuasives, ainsi que des peines complémentaires adaptées ». Sont évoqués :

1. La confiscation des recettes procurées par ses activités, sommes remises à la victime pour l'indemniser
2. La publication du jugement dans la presse ou sur Internet, « en particulier pour les annonceurs » (peine infamante)
3. La fermeture de l'établissement ayant servi à commettre l'infraction
4. L'interdiction d'exercer l'activité d'édition ou de distribution de logiciels.

Mise à disposition : l’échelle des peines

S’agissant de l’upload de données, la notion de riposte graduée, qui fut pourtant invalidée par le conseil constitutionnel, retrouve une certaine vigueur. Il est demandé aux parquets d’opérer une graduation, en distinguant par ordre décroissant de gravités, ces comportements :

1. Mettre à disposition du contenu (film, musique, etc.) en avant-première sur le net avant toute mise à disposition du public officielle (sortie au cinéma, en bac, en DVD, etc.). Il s’agira de l’acte le plus grave, et donc le plus sévèrement puni
   
2. La mise à disposition de contenu rapidement, peu après leur commercialisation, sera moins sanctionné.
3. La participation délibérée à une diffusion illicite d’un contenu, échangé ou commercialisé depuis longtemps, sera le moins grave.
   

La peine maximale est là encore 300 000 euros d'amende et 3 ans de prison.

Fait important voire crucial : n’entre pas cette catégorie « l’internaute qui télécharge en violation d’un droit d’auteur (…) et, ce faisant effectue une mise à disposition accessoire au téléchargement ».

L'internaute qui a opté pour une mise en partage automatique des fichiers downloadés  ne pourra donc être poursuivi que pour download prohibé.

Téléchargement : entre peines sévères et légères

Il est prévu, à titre préventif, que les FAI devront, à leurs frais, adresser des messages de sensibilisation à leurs abonnés. Malgré cela, « le téléchargement qui serait effectué tombe sous le coup de la loi pénale au titre de la contrefaçon ».

On retrouve là encore la riposte graduée, appliquée pour le download et le même niveau de peine. Ceux qui téléchargent des œuvres, se situent ainsi à un niveau moindre de responsabilité que ceux qui sont à la source et alimentent les circuits. C’est un peu la même différence que l’on retrouve en matière de consommation de stupéfiants.

Le ministère de la Justice demande aux procureurs de « regarder I'intemaute auteur de téléchargements sans mise à disposition accessoire comme étant situé en dernière position » de l’échelle de gravité. Pour ces internautes : seules les peines pécuniaires sont demandées. Mais cette amende sera aggravée en fonction de plusieurs critères :

1. L'auteur du téléchargement est récidiviste
2. Il a téléchargé un grand nombre d'œuvres
3. Il a téléchargé des œuvres avant leur sortie officielle
4. il a téléchargé avec mise à disposition automatique, élargissant le cercle de redistribution

Un cumul entraînera des peines plus sévères. Aucun de ces critères n’aura été retrouvé chez ce particulier ? La peine la plus légère s’appliquera.

Pour tenter de couper court à toute discussion, le ministre de la Justice précise au passage qu’« en matière de téléchargement d’œuvres proposées illégalement sur Internet, l'exception de copie privée n'a pas vocation à être retenue », en prenant appui sur la loi DADVSI et deux arrêts de la Cour de cassation (test dit en trois étapes).